quarta-feira, 25 de setembro de 2013

A consolidação do fato consumado em concurso público

fato consumado em concurso publico
A Teoria do fato consumado em concursos públicos vem ganhando, a cada dia, mais relevância pois a insegurança do servidor merece ser afastada.

Através do julgamento do Mandado de Segurança de nº 15.471 é possível colher votos favoráveis sobre a procedência do tema que precisa, ainda, ser pacificado.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.471 - DF (2010/0122560-4)
RELATORA  :           MINISTRA ELIANA CALMON
IMPETRANTE:        MARCIA JOVITA MOREIRA NOVELLO
ADVOGADO :           DANIEL ROSA DE ALMEIDA E OUTRO (S)
IMPETRADO:          MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO: CONTINUIDADE NO CERTAME POR FORÇA DE LIMINAR. APROVAÇAO, POSSE E EXERCÍCIO DESDE 1996. ANULAÇAO DO ATO DE NOMEAÇAO. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇAO. SITUAÇAO JURÍDICA CONSOLIDADA - RECONHECIMENTO EXCEPCIONAL - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Candidato a concurso público, aprovado, nomeado e empossado por força de liminar em mandado de segurança.

2. Com a segurança denegada por sentença transitada em julgado, catorze anos depois da posse e quatro anos do trânsito em julgado, foi tornada sem efeito a nomeação sem processo, defesa ou contraditório.

3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 15.470/DF (Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 14/03/2011, DJe 24/05/2011), em situação análoga, entendeu ser necessário para tornar sem efeito a nomeação, procedimento administrativo assegurando-se ampla defesa e contraditório. Afastada a Teoria do Fato Consumado. Precedentes.

4. Avanço maior da jurisprudência para contemplar, em definitivo, mas de de forma excepcionalíssima, a situação fática consolidada.

5. Segurança concedida, para anular o ato administrativo.

ACÓRDAO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, concedeu a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Sustentou, oralmente, o Dr. DANIEL VIANA CARVALHO, pela impetrante.
Brasília-DF, 26 de junho de 2013 (Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.471 - DF (2010/0122560-4)
RELATORA :            MINISTRA ELIANA CALMON
IMPETRANTE:        MARCIA JOVITA MOREIRA NOVELLO
ADVOGADO :           DANIEL ROSA DE ALMEIDA E OUTRO (S)
IMPETRADO:          MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO
RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, consubstanciado na Portaria Ministerial nº 1.622, de 16.7.2010, nos autos do Processo Administrativo nº , tornando sem efeito sua nomeação para o cargo de Auditora-Fiscal do Trabalho.

Alega a impetrante, concursada junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, como Técnica Judiciária desde 1993, ter deixado o seu cargo para tomar posse como Fiscal do Trabalho no Ministério do Trabalho e Emprego, em 1996, reestruturado posteriormente para o cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho.

Sustenta não ter tomado ciência, em momento algum, do processo administrativo nº , conhecendo-o apenas por meio da portaria ora apontada como ato coator.

Informa ter impetrado, em 1995, mandado de segurança perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro, objetivando permanecer no certame e realizar a segunda fase (curso de formação) no concurso de Fiscal do Trabalho. A liminar concedida foi confirmada em sentença, mas, em apelação o TRF da 2ª Região concluiu pela denegação da segurança.

Questiona a legalidade do ato coator, pois apenas tomou conhecimento do procedimento administrativo que anulou a nomeação após o seu desfecho, ou seja, não foi intimada para se manifestar em qualquer das fases procedimentais, sendo assim cerceados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em flagrante violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal. Acrescenta que os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana foram igualmente inobservados.

Decorridos mais de quinze anos de trabalho, postula a aplicação da Teoria do Fato Consumadoi8 pois, caso contrário, seriam invalidados todos os atos realizados no serviço, desde a posse.

A liminar foi deferida, "para suspender os efeitos do ato impugnado, com o imediato restabelecimento do pagamento dos vencimentos, inclusive por folha suplementar, e o retorno ao exercício das funções" (fl. 188), dando ensejo à interposição de agravo regimental da União (fl. 255-265).

Em suas informações (fls. 195-210), a Autoridade Impetrada alega:

a) conquanto a sentença prolatada, nos autos do mandado de segurança originalmente impetrado na Justiça Federal do Rio de Janeiro, houvesse sido favorável à ora impetrante, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento do recurso de apelação e remessa necessária, reformou-a a fim de denegar a segurança, com trânsito em julgado;

b) não se há de falar em ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório, pois tais garantias têm sido exercidas pela Impetrante desde 1995, com a submissão ao Poder Judiciário de todas as teses por ele suscitadas, quanto aos princípios da dignidade da pessoa humana e segurança jurídica e, em especial, de aplicabilidade da teoria do fato consumado, o que afasta a necessidade de abertura de processo administrativo para cumprimento das referidas decisões judiciais;

c) as Cortes Superiores afastam a teoria do fato consumado quando a participação do candidato em concurso público ocorreu apenas em virtude de decisão judicial;

d) a situação da impetrante no cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho sempre foi revestida de precariedade;

e) ausência de decadência administrativa quanto à revisão da aposentadoria da Impetrante, diante da inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/1999 em face da natureza complexa daquele ato, que somente se perfectibiliza após o registro de sua legalidade pelo Tribunal de Contas da União; e

f) existência de litigância de má-fé da impetrante, caracterizada pela ocultação de fatos relevantes ao deslinde da controvérsia.

O Ministério Público Federal pronunciou-se pela concessão da ordem, consoante parecer assim ementado (fl. 248):

Administrativo. Auditora-Fiscal do Trabalho do Emprego. Concurso Público realizado em 1996. Aprovação, nomeação e posse por liminar e sentença proferida pelo Juízo da 18ª Vara Federal/RJ. Impetrante com mais de 46 anos. Permanência no cargo por quase 15 (quinze) anos. Superveniência de acórdão que reformou a sentença, tornando sem efeito a nomeação. Ato exoneratório fundamentado nesta decisão de segundo grau, ainda que não transitada em julgado. Constatada falta de intimação para defesa no processo administrativo exoneratório. Inobservância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Nulidade. Situação jurídica consolidada pelo longo decurso do tempo. In casu, aplicação excepcional da Teoria do Fato Consumado, em consagração aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, da dignidade da pessoa humana. Precedentes do STJ.
É o relatório.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.471 - DF (2010/0122560-4)
RELATORA  :           MINISTRA ELIANA CALMON
IMPETRANTE:        MARCIA JOVITA MOREIRA NOVELLO
ADVOGADO :           DANIEL ROSA DE ALMEIDA E OUTRO (S)
IMPETRADO:          MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MARCIA JOVITA MOREIRA NOVELLO contra suposto ato ilegal do MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO consubstanciado na Portaria Ministerial nº 1.622, de 16.7.2010, que com fundamento em julgado proferido pelo TRF da 2ª Região, em que se declarou a perda de eficácia da liminar nos autos da Ação Cautelar nº 95.0065958-1 (que tramitou na 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro) , tornou sem efeito sua nomeação para o cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho.

A matéria em discussão não é inédita nesta Corte, já tendo sido apreciada questão semelhante à retratada nos autos, não sendo demais trazer á colação, como precedente, o Mandado de Segurança nº 15.470/DF, julgado em 14.3.2011. Naquele julgamento houve amplo debate das questões postas, sendo vencedora a tese trazida pelo Min. Arnaldo Esteves Lima, Relator para acórdão, nos moldes da ementa seguinte:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTINUIDADE NO CERTAME POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. APROVAÇAO. POSSE E EXERCÍCIO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. ANULAÇAO DO ATO DE NOMEAÇAO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 3/STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Mandado de segurança impetrado contra ato que, catorze anos após a nomeação e posse do impetrante no cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho e quatro anos após o trânsito em julgado de decisão que denegou a ordem em mandado de segurança em que fora deferida liminar para participação na segunda etapa do concurso público, tornou sem efeito a sua nomeação sem que lhe fosse assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

2. Consoante inteligência da Súmula 473/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal, 2º da Lei 9.784/99 e 35, II, da Lei 8.935/94.

3. Segurança parcialmente concedida para anular o ato impugnado, restaurando-se o status quo ante.
(MS 15470/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 14/03/2011, DJe 24/05/2011)

Entendeu-se dever o ato que tornou sem efeito a nomeação do impetrante ser precedido de procedimento administrativo e nele assegurados os direitos à ampla defesa e contraditório, pois a extinção atingiu a esfera individual do particular. Afastou-se, todavia, a aplicação da Teoria do Fato Consumado. Ao final concluiu-se pela concessão parcial da segurança, para anular o ato impugnado, restaurando-se o status quo ante .

Nesse mesmo sentido, trago outros julgados da Primeira Seção:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. CURSO DE FORMAÇAO CONCLUÍDO POR FORÇA DE LIMINAR EM WRIT. TUTELA ANTECIPADA CONCEDENDO NOMEAÇAO, POSSE E EXERCÍCIO. PROVIMENTOS CASSADOS. NOMEAÇAO TORNADA SEM EFEITO. ATO ADMINISTRATIVO REVESTIDO DE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA).

1. Mandado de segurança impetrado contra ato proferido pelo Ministro do Trabalho e Emprego, que, após catorze anos, tornou sem efeito a nomeação do impetrante ao cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, em razão do advento de decisão emanada do TRF da 2ª Região, que reformou o decisum que assegurava ao impetrante a permanência no cargo.

2. Em julgamento que analisou caso semelhante ao ora discutido, a Primeira Seção desta Corte Superior decidiu que ato que tornou sem efeito a nomeação do impetrante deveria ser precedido de procedimento administrativo em que lhe fosse assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa, pois, para "a anulação de atos administrativos que produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal e 2º da Lei 9.784/99" (MS 15.470/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 24/05/2011).

3. Segurança parcialmente concedida para anular o ato impugnado.
(MS 15472/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 24/08/2011, DJe 30/03/2012)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTINUIDADE NO CERTAME POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. APROVAÇAO. POSSE E EXERCÍCIO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. ANULAÇAO DO ATO DE NOMEAÇAO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. SÚMULA VINCULANTE 3/STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Mandado de Segurança impetrado contra ato que, catorze anos após a nomeação e posse da parte impetrante no cargo de auditor-fiscal do Trabalho e quatro anos depois do trânsito em julgado de decisão que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que se deferiu liminar para participação na segunda etapa do concurso público, tornou sem efeito sua nomeação sem que lhe fosse assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

2. Consoante inteligência da Súmula 473/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal, 2º da Lei 9.784/99 e 35, II, da Lei 8.935/94. Fica ressalvada a posição pessoal do relator no que concerne ao caso e à tese, nos termos do voto-vista proferido no MS 15470/DF (Primeira Seção, Relator Originário Ministro Luiz Fux, Relator para acórdão Ministro Arnaldo Esteves, Dje 24.5.2011).

3. Segurança parcialmente concedida para anular o ato impugnado, restaurando-se o status quo ante.
(MS 15475/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 22/06/2011, DJe 30/08/2011)

Ressalto que recentemente esta Seção manteve, à unanimidade, o mesmo posicionamento, consoante julgado a seguir:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTINUIDADE NO CERTAME POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. APROVAÇAO. POSSE E EXERCÍCIO HÁ MAIS DE QUATORZE ANOS. ANULAÇAO DO ATO DE NOMEAÇAO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 3/STF. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Mandado de segurança impetrado contra ato que, catorze anos após a nomeação e posse da Impetrante no cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho e quatro anos após o trânsito em julgado de decisão que denegou a ordem em mandado de segurança em que fora deferida liminar para participação na segunda etapa do concurso público, tornou sem efeito a sua nomeação sem que lhe fosse assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

2. Consoante inteligência da Súmula 473/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal, 2º da Lei 9.784/99 e 35, II, da Lei 8.935/94.

3. Considerando-se a existência, na esfera da Administração Pública Federal, de situação similar envolvendo concurso público para o Departamento de Polícia Federal, onde se encontrou, após anos de investiduras por via judicial, adequada solução administrativa para as respectivas situações funcionais, mostra-se inviável reconhecer, de antemão, uma suposta inutilidade de reabertura do processo administrativo contra a Impetrante, sem que lhe sejam assegurados o contraditório e ampla defesa.

4. Segurança concedida para anular o ato impugnado, restaurando-se o status quo ante, por afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, Custas ex lege. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105/STJ.
(MS 15474/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 13/03/2013, DJe 17/04/2013)

O STJ é um Tribunal de precedentes, cujo papel constitucional é uniformizar a jurisprudência nacional. Assim, atendendo à função uniformizadora de jurisprudência desta Corte, posso acompanhar o entendimento firmado nesta Seção, para anular o ato administrativo que tornou sem efeito a nomeação da impetrante ao cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho, restaurando-se o status quo ante , ressalvada a possibilidade de instauração de processo administrativo contra a impetrante, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto trago para o colegiado dois pontos necessários ao completo deslinde da controvérsia: 1) a função uniformizadora do STJ é em recurso especial, porque em mandado de segurança cabe à Corte examinar a legalidade do ato impugnado, independentemente de precedentes; 2) a defesa da impetrante alegou, por ocasião da sustentação, que na execução de segurança idêntica à presente, a administração instaurou processo administrativo, deu o direito de defesa e tornou a exonerar a autora da ação de segurança.

Em relação ao primeiro ponto tenho a esclarecer a possibilidade de se fazer um detalhado exame das questões de fato e de direito, sem as amarras do prequestionamento, dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ e assim proceder com justiça e até avançar para decidir com base em princípios, o que me parece de absoluta razoabilidade na hipótese em exame.
Quando ao segundo ponto estamos diante de situação jurídica inteiramente desfavorável, sob o estrito exame técnico, ao pedido mandamental, senão vejamos:

1) a administração agiu atendendo a uma decisão judicial, porquanto foram debalde as providências recursais adotadas pela impetrante, eis que o STJ não conheceu do recurso especial interposto do acórdão cuja execução gerou o ato aqui impugnado ( REsp 499845), como também não conheceu de um segundo recurso especial cujo acórdão foi considerado omisso pelo STJ, retornando à origem para correção (REsp 1177098);

2) a solução encontrada pelo STJ para contemplar a situação fática consolidada, tergiversando a Teoria do Fato Consumado, como alegou a defesa só adiará o problema, porque após a instauração de um novo processo administrativo estará a administração obrigada a cumprir a decisão judicial;

3) não é possível alegar haver na hipótese a decadência porque não houve omissão alguma por parte da administração que agiu prontamente;

4) a demora em dar uma solução definitiva a uma nomeação ocorrida em 02 de fevereiro de 1996, só desfeita por exoneração em 16 de julho de 2010, ou seja quase quinze anos depois, debita-se unicamente aos trãmites procedimentais da Justiça;

5) é constrangedor ver-se uma pessoa com quase cinquena anos, com situação funcional segura, ver-se alijada do seu emprego, de suas funções e da sua remuneração, sem ter dado ensejo aos fatos temporais que praticamente tornou irreversível o retorno ao ponto de partida.

O que fazer? Ser técnica, ortodoxa e positivista ou, diferentemente, á vista do fato concreto, encarar a realidade das coisas e dar a elas o nome que tem de ser dado: FATO CONSUMADO E CONSOLIDADE, impossível de ser olvidado pelos julgadores.

Assim considerando, CONCEDO A SEGURANÇA para garantir à impetrante, MARCIA JOVITA MOREIRA NOVELLO, a permanência no cargo para o qual foi nomeada, diante da irreversibilidade da situação.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇAO
Número Registro: 2010/0122560-4      
PROCESSO ELETRÔNICO           MS 15.471 / DF
Número Origem: 47621000200201007
PAUTA: 12/06/2013          JULGADO: 26/06/2013
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WALLACE DE OLIVEIRA BASTOS
Secretária
Bela. Carolina Véras

AUTUAÇAO
IMPETRANTE:        MARCIA JOVITA MOREIRA NOVELLO
ADVOGADO :           DANIEL ROSA DE ALMEIDA E OUTRO (S)
IMPETRADO:          MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância - Demissão ou Exoneração

SUSTENTAÇAO ORAL
Sustentou, oralmente, o Dr. DANIEL VIANA CARVALHO, pela impetrante.
CERTIDAO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Seção, por unanimidade, concedeu a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."

Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Fonte: JUS BRASIL, STF, STJ

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